JUSLABORAL.NE
1. Qual a base de cálculo para o adicional de insalubridade?
R.: Atualmente, por força da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, alterada em razão da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado pelo salário base do empregado, salvo critério mais vantajoso previsto em instrumento coletivo (acordo ou convenção coletiva).
Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho
228 – Adicional de insalubridade. Base de cálculo.(Res. 14/1985, DJ 19.09.1985. Nova redação – Res. 121/2003, DJ 19.11.2003. Redação alterada – Res. 148/2008, DJe do TST 04/07/2008 – DJe do TST de 04.07.2008 – Republicada no DJ de 08.07.2008 em razão de erro material. Suspensa liminarmente pelo STF – Recl. 6266)
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal
4 – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. (Publicada no DJE do STF de 08/05/2008).
2. O adicional de insalubridade incide sobre as horas extras? Qual a fórmula de cálculo?
R.: Sim, conforme Súmula 139 do Tribunal Superior do Trabalho, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. A saber:
139 – Adicional de insalubridade. (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 102 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005).
Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 – Inserida em 01.10.1997)
Fórmula de cálculo: hora normal x salário hora x quantidade de horas extras x adicional de horas extras x adicional de insalubridade.
3. É constitucional a forma tarifada dos adicionais de insalubridade, conforme prevê a CLT, levando em conta aspectos da responsabilidade civil, direito ao meio ambiente equilibrado e à saúde do trabalhador?
R.: Sim, entendemos constitucionais os adicionais de insalubridade, mesmo tarifados, porque o artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, dispõe somente que:
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
(grifo nosso)
Assim, o próprio legislador constituinte delegou à lei a forma do adicional. Nessas condições pode a lei impor respectiva tarifação.
4. O adicional de insalubridade pode ser suprimido?
R: Sim. Ainda que pago durante longo lapso temporal, pode ser suprimido se cessadas as condições que ditavam o seu pagamento. Assim, a Súmula 80 do TST:
80 – Insalubridade (RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional
Destaque-se, todavia, que o simples fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual não têm o condão, por si só, de eliminar a condição insalubre, de modo que se impõe à espécie a incidência do artigo 194 da CLT:
Art. 194 – O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.
5. Além do empregado, quem mais pode requerer realização de perícia em estabelecimento ou setor da empresa, com o objetivo de caracterizar trabalho insalubre ou perigoso? Qual o destinatário desse requerimento?
R.: A caracterização da periculosidade, insalubridade, e penosidade, será feita por intermédio de perícia, realizada por engenheiro ou médico do trabalho.
Além do empregado, conforme artigo 195, § 1º, da CLT, poderão, facultativamente, empresas e sindicatos profissionais requerer realização de perícia em estabelecimento ou setor da empresa, com o objetivo de caracterizar trabalhos insalubre, perigoso.
Destaque-se que o § 3° do mesmo artigo citado deixa claro que o Ministério do Trabalho poderá realizar “ex oficio” referida perícia.
O dispositivo legal em questão não trata do trabalho penoso, mas, entendemos que o artigo 195, da CLT, aplicar-se-ia por analogia.
6. Habilitação técnica especializada do perito é condição para realização de perícia judicial sobre insalubridade ou periculosidade?
R.: Sim, é condição. A perícia por insalubridade ou periculosidade poderá ser feita tanto por médico quanto por engenheiro do trabalho, podendo ser realizada por um ou outro, conforme o caso. É nesse sentido, a OJ 165 da SDI-I, do TST:
O artigo 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.
7. Havendo denúncia sobre condições insalubres ou perigosas, perante o Ministério do Trabalho, poderá o empregador apresentar laudo pericial realizado por perito particular contratado?
R.: No caso de denúncia perante o Ministério do Trabalho, entendemos que a perícia terá, sim, validade se realizada por perito particular contratado pela empresa, porque o empregador, conforme NR4, item, 4.1., manterá obrigatoriamente Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, com a finalidade de promover e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho:
As empresas privadas e públicas, os órgãos públicos da administração direta e indireta e dos poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, manterão, obrigatoriamente, Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho. (104.001-4 / I2)”.
Além do mais, o artigo 195, da CLT, não limitou a realização de perícia para apuração de insalubridade e periculosidade a perito indicado pelo Juiz (salvo na hipótese de perícia judicial, sem prejuízo, claro, da participação de assistente técnico indicado pela parte litigante), mas, sim, que a realização de perícia far-se-á através de perícia a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
8. Nos termos da NR-3, qual a diferença entre interdição e embargo?
R: Dispõe o item 3.1. da NR3, que
3.1. O Delegado Regional do Trabalho ou Delegado do Trabalho Marítimo, conforme o caso, à vista de laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão tomada, com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de acidentes do trabalho e doenças profissionais.
3.1.1. Considera-se grave e iminente risco toda condição ambiental de trabalho que possa causar acidente do trabalho ou doença profissional com lesão grave à integridade física do trabalhador.
3.2. A interdição importará na paralisação total ou parcial do estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento. (103.001-9 / I4)
3.3. O embargo importará na paralisação total ou parcial da obra. (103.002-7 / I4)
Consiste a diferença, entre interdição e embargo, no objeto a sofrer paralisação. No primeiro caso, a paralisação é do próprio estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento; no segundo, é a obra a ser paralisada.
Exemplo de interdição: setor da empresa em que o maquinário produz ruídos insuportáveis causando danos à saúde do trabalhador; nesse caso, todo o setor será interditado, isto é, paralisado.
Exemplo de embargo: obra de construção civil que acarrete perigo aos trabalhadores, podendo desabar a qualquer momento; aqui, somente a obra será paralisada.
9. Em perícia judicial, apurado agente insalubre diverso do apontado na inicial, qual prevalecerá?
R.: Prevalece o adicional apurado na perícia. O peticionário, na elaboração da inicial, não tem condições técnicas de inferir sobre a existência precisa das causas adversas à saúde do trabalhador; somente o perito poderá informar a condição insalubre ao juízo.
10. A proibição quanto ao trabalho perigoso, insalubre ou penoso para menores é absoluta?
R: Primeiro, a proibição quanto ao trabalho perigoso, insalubre ou penoso para menores é prevista na Constituição Federal, conforme artigo 7°, XXXIII:
“Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos.”
Entendemos que essa proibição é absoluta. Por exemplo, uma clínica médica, em princípio, pode contratar jovem de 16 anos para o labor em laboratório, porque a Constituição Federal permite, a tanto, trabalho a partir dos 16 anos, e, a partir de 14, na condição de aprendiz.
Contudo, é vedado o trabalho noturno, perigoso ou insalubre, a menores de 18 (dezoito), e, aqui, tanto para o aprendiz menor de 14 anos, quanto para o jovem a partir dos 16 anos.
Portanto, na contratação do jovem de 16 anos, pela clínica médica, não só haverá restrição ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre, e mesmo o penoso, pela CF, mas, também, conforme artigo 405, I, da CLT, surgindo daí restrição legal se o local de trabalho for insalubre ou perigoso, conforme quadro aprovado pela Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho (Portaria n. 20 /01).
Interessante notar, que nos itens 64, 65, e 66, do Anexo I, da referida Portaria, fica proibido o trabalho do menor em hospitais e estabelecimentos destinados ao cuidado da saúde humana, trabalhos em hospitais e estabelecimentos quando em contato direto com animais.
A restrição legal, no caso, então, é a do artigo 405, I, da CLT, c/c itens 64, 65, e 66, do Anexo I, da Portaria n. 20 /01, do MT
Lançamos no artigo anterior (Trabalho insalubre, perigoso e penoso. Perguntas e Respostas – I) algumas perguntas relativas ao tema em epígrafe, que é muito importante para o meio ambiente do trabalho. Continuando esse estudo, formulamos as seguintes indagações:
11. O trabalho em atividade penosa impõe pagamento de algum adicional? Em caso positivo, é possível aplicação analógica do artigo 192 da CLT, que prevê adicional de insalubridade?
R.: Conforme jurisprudência majoritária, o artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, que prevê adicional para o labor em atividades penosas, necessita de regulamentação (conforme parte final do artigo em questão: “…na forma da lei.”), de modo que, nessas condições, não haveria pagamento de qualquer adicional no salário do empregado que labore em atividades penosas (por exemplo, labor a céu aberto, sob o sol escaldante).
No entanto, por força do artigo 5º, V, da Constituição Federal, para todo agravo cabe respectiva reparação, moral e material, de modo que é plausível a condenação do empregador em valor equivalente ao trabalho penoso prestado.
Nesse sentido, a previsão do artigo 192 da CLT, por analogia, pode servir como norte para eventual arbitramento de indenização respectiva.
12. É valida a realização de perícia técnica por informações do Sindicato?
R: Entendemos que, sim, considerando que o artigo 195, § 1º, da CLT, trata de hipótese de substituição processual pelo sindicato, que, defendendo interesse alheio, ou seja, atuando em defesa de seus associados, poderá pleitear a apuração insalubridade ou periculosidade no local de trabalho, inclusive perante o MT, o que vai de encontro ao disposto no art. 8º, III, da CF.
13. A insalubridade ou periculosidade produzida por terceiros é passível de responsabilizar o empregador pela caracterização do ambiente de trabalho como insalubre ou perigoso?
R.: Sim, é possível. Considere-se a hipótese em que o empregador contrate serviços terceirizados de manutenção de equipamentos. Poderá ocorrer que essa empresa introduza maquinário causador de ruídos nocivos à saúde do trabalhador, ou ainda, deixar à exposição e contato com os trabalhadores materiais explosivos ou insalubres.
Nesse caso, deverá o empregador tomar medidas necessárias a sanar o problema (art. 157 da CLT).
14. A constatação de agente insalubre no ambiente de trabalho, não previsto em lei ou norma regulamentadora (NR), impõe pagamento do adicional de insalubridade?
R.: Dispõe o art. 190 da CLT, que:
O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes
Parágrafo único – As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.
Por outro lado, a Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 4, SDI – I, do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que:
4 – Adicional de insalubridade. Lixo urbano. (Inserida em 25.11.1996. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SDI-I – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-I – inserida em 8.11.00)
Assim sendo, “conditio sine qua non” para o direito ao adicional de insalubridade é a previsão do agente insalubre na relação oficial do Ministério do Trabalho, ou seja, nas NRs.
É verdade que o artigo 189 da CLT também dispõe que:
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Entretanto, como se verifica na OJ supramencionada, a jurisprudência é majoritária no sentido de que a constatação da insalubridade, por meio de laudo pericial, para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, deve estar inserida na classificação da atividade insalubre, na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
Assim sendo, conforme jurisprudência dominante, não basta a constatação de insalubridade através de laudo pericial para que o empregado receba o respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade como insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, conforme artigo 190, da CLT.
Destaque-se, todavia, que poderá o empregado, que sofra lesão por condição insalubre não prevista na norma, pleitear indenização por eventual doença profissional adquirida pelo respectivo labor, por expressa autorização constitucional (art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal).
15. O adicional de periculosidade incide sobre o salário acrescido de títulos remuneratórios, como por exemplo, prêmio mensal pago pelo empregador?
R.: Observe-se, primeiramente, o disposto no artigo 193 da CLT:
Art. 193 – São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
§ 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido
Assim, o próprio artigo 193 da CLT descarta a possibilidade de incidência do adicional de periculosidade nos títulos remuneratórios. A Súmula 191, do TST, é no mesmo sentido, isto é, o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário base, ou seja, salário contratual, sem acréscimos resultantes de gratificações, prêmios, etc.
Contudo, há exceção para o trabalhador eletricitário, conforme OJ n. 279, da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho:
279 – Adicional de periculosidade. Eletricitários. Base de cálculo. Lei nº 7.369/85, art. 1º. Interpretação. (DJ 11.08.2003)
O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.
16. A exposição intermitente a agente insalubre gera direito ao respectivo adicional?
R.:. Sim, desde que se sujeite o empregado a condições de risco. Somente é indevido o adicional se o contato é eventual. Essa, a inteligência da Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho:
364 – Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 – Inserida em 14.03.1994 e nº 280 – DJ 11.08.2003)
II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 – Inserida em 27.09.2002)
17. Poderá ser cumulativo o adicional de periculosidade com o adicional de insalubridade?
R.: O adicional de periculosidade não é cumulável com o de insalubridade, devendo o empregado, uma vez configuradas as duas situações, optar por uma delas.
18. O estabelecimento de uma atividade como perigosa depende de decisão do Ministério do Trabalho e Emprego?
R.: Sim, o MT estabelece quadro incluindo atividades consideradas perigosas.
Os efeitos pecuniários da periculosidade só são devidos após a inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O direito do empregado ao adicional de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física.
Continuando a série sobre perguntas e respostas relativas a insalubridade, periculosidade e penosidade (consultem artigos anteriores; Perguntas e Respostas I e Perguntas e Respostas II), seguem adiante mais indagações sobre o tema:
19. A utilização de Equipamento de Proteção Coletiva (EPC) para redução de ruídos exclui a obrigação de fornecimento de protetor auricular individual para os empregados?
R.: É verdade que, conforme artigo 166, da CLT, o fornecimento de EPI é obrigatório sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. De modo que, contrario senso, adotando-se medidas de proteção coletiva, isto é, de ordem geral, que atendam a tal necessidade, desobrigado estaria o empregador de fornecer respectivos Equipamentos de Proteção Individual (EPIs).
Entretanto, por força do disposto na NR-6, bem como na Instrução Normativa nº 1, de 11 de abril de 1994, quando as medidas de proteção coletiva adotadas no ambiente de trabalho não forem suficientes para controlar os riscos existentes, ou estiverem sendo implantadas, ou ainda em caráter emergencial, o empregador deverá adotar, dentre outras, aquelas referentes à proteção individual que garantam condições adequadas de trabalho.
Desse modo, a utilização de Equipamento de Proteção Coletiva (EPC), para eliminação de ruídos, não exclui obrigação de fornecimento de protetor auricular individual para os empregados (EPI), se as medidas adotadas no ambiente de trabalho não forem suficientes para controlar os riscos existentes, ou estiverem sendo implantadas, ou ainda em caráter emergencial.
20. Condenado em reclamação trabalhista, movida por 10 empregados, em litisconsórcio ativo, que continuaram a trabalhar na empresa, o empregador pagou, em execução, o adicional de insalubridade devido desde a data de distribuição e o incluiu na folha de pagamento. Após determinado período, reformou as dependências da empresa eliminando o agente causador da insalubridade. Parou, então, de pagar o adicional. Esse ato ofende a coisa julgada?
R.: Tenha-se em vista, primeiramente, o disposto no artigo 194 da CLT, bem como o previsto na Súmula 80 do Tribunal Superior do Trabalho:
Art. 194 – O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Súmula 80 – Insalubridade (RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
Porém, tratando a questão proposta de inserção do adicional de insalubridade em folha de pagamento, cumpre examinar a jurisprudência dominante:
OJ nº 172 da SDI – I, do TST.
Adicional de insalubridade ou periculosidade. Condenação. Inserção em folha de pagamento. Condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado sob essas condições, o valor correspondente em folha de pagamento.
Assim, havendo condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, deve este ser inserido em folha de pagamento enquanto for o trabalho executado nessas condições.
Daí, que, inexistindo as condições insalubres, visto que foi eliminado o respectivo agente, não se pode cogitar de continuar a pagar o respectivo adicional, “ad eterno. Note-se que, conforme a orientação jurisprudencial supra, a empresa deverá pagar o adicional de insalubridade ou periculosidade enquanto o trabalho for executado nessas condições.
Quanto à questão da coisa julgada, cumpre verificar o que dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
Il – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.
Vale destacar, a propósito, a lição do professor Sérgio Pinto Martins (in Direito Processual do Trabalho, São Paulo, Atlas, 2002, p. 355):
Não fazem coisa julgada:
a) os motivos, ainda que importantes, para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, nem o relatório;
b) a verdade dos fatos estabelecidos como fundamento da sentença;
c) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo (art. 469 do CPC).
O que faz coisa julgada é o dispositivo da sentença (art. 467 do CPC), não o fazendo despachos e as decisões interlocutórias.
Faz, contudo, “coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide” (art. 470 do CPC). O reconhecimento da relação de emprego é, de certa forma, uma questão prejudicial do mérito para o pagamento das verbas rescisórias.
Tratando-se de relação continuativa não há coisa julgada, de modo que sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, a parte poderá pedir revisão do que foi estatuído sentença (art. 471, 1, do CPC). É o caso do pagamento do adicional de insalubridade que estabelecido na sentença com o porcentual de 40% (grau máximo). Se as condições de insalubridade no local melhorarem ou até mesmo cessarem, a empresa poderá pedir a revisão da decisão. De outro lado, se a insalubridade foi dada em grau médio (20%) e as condições de insalubridade do local ficaram piores, o reclamante poderá pedir a revisão da sentença, postulando o grau máximo de insalubridade. E a aplicação da máxima “rebus sic stantibus”, ou seja: enquanto as coisas permanecerem como estavam.
Fora dessa hipótese a sentença só poderá ser modificada por meio de ação rescisória na forma do art. 485 do CPC, ajuizada no prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão.
Dessa forma, no caso proposto, tratando-se, inclusive, de adicional de insalubridade em grau máximo, para não mais o pagar, deve o empregador pedir revisão da sentença (ação revisional – art. 290 do CPC c/c art. 194 da CLT), já que as condições de insalubridade cessaram, inexistindo, pois, coisa julgada, no caso.
21. O trabalho sujeito à radiação ionizante é considerado insalubre ou perigoso?
R.: É considerado perigoso, por força da Orientação Jurisprudencial n. 345 da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho:
345 – Adicional de periculosidade. Radiação ionizante ou substância radioativa. Devido. (DJ 22.06.2005)
A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.
22. Trabalhador Vigilante que labora guardando Subestação de Energia Elétrica, 12h por dia, junto a transformador de alta potência, faz a adicional de periculosidade, ou referido adicional é restrito aos empregados das empresas de que tenham como atividade principal o labor em Redes ou Estações de Energia Elétrica?
R.: Observe-se, primeiramente, a Orientação Jurisprudencial n. 324 da SDI-I, do TST:
324 – Adicional de periculosidade. Sistema elétrico de potência. Decreto nº 93.412/86, art. 2º, § 1º. (DJ 09.12.2003)
É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.
A exigência, aqui, então, é de que os empregados laborem em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.
A CLT também não fez qualquer diferenciação:
Art. 193 – São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
De todo modo, a lei 7369/85, que, além da NR-10, regulamenta a espécie, em seu artigo 1º dispõe que:
Art. 1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.
Numa interpretação literal – sempre a pior possível, ainda mais em Direito do Trabalho, em que prevalece o princípio “in dubio pro operario” – poder-se-ia argumentar que o legislador privilegiou com o recebimento do adicional de periculosidade apenas trabalhadores do setor de energia elétrica, deixando de lado todos os outros empregados que, porventura, possam trabalhar, direta ou indiretamente, com sistemas elétricos de potência. Interpretação que só teria validade para aqueles que pretendem o Direito fechado, restrito, distante da realidade social.
Em verdade, os Tribunais, de maneira majoritária, têm considerado a possibilidade de que outros trabalhadores, que não os do setor elétrico, expostos aos riscos dos sistemas elétricos de potência, se enquadrem na hipótese, isto é, se comprovada a condição perigosa, fazem jus ao respectivo adicional. Não é outro senão esse o teor da Orientação Jurisprudencial n. 324 da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho.
Depende, de qualquer forma, a apuração da espécie à prova pericial, conforme art. 2º, § 2º, do Decreto 93.412/86:
§ 2º São equipamentos ou instalações elétricas em situação de risco aquelas de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade possam resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte.
É verdade que o Decreto 93.412/86 apresenta, em seu Anexo, quadro de atividades consideradas de risco, e, em seu bojo, não está previsto expressamente a guarda ou vigilância de sistemas elétricos de potência. Mas, além de a previsão ali indicada não ser exaustiva, a jurisprudência, a teor da OJ n. 324 da SDI-I, do TST, já consolidou que a exposição às condições do risco é ensejadora do respectivo adicional.
23. O trabalho a céu aberto, exposto o empregado ao sol escaldante, como comumente ocorre no trabalho rural, impõe pagamento de adicional de insalubridade?
R.: Não, não é devido adicional de insalubridade pelo labor exposto a raios solares, conforme jurisprudência majoritária do Tribunal Superior do Trabalho. É o que dispõe a Orientação Jurisprudencial n. 171 da SDI-I, do TST:
173 – Adicional de insalubridade. Raios solares. Indevido. (Inserida em 08.11.2000).
Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (Art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7)
No entanto, essa atividade pode ser considerada penosa ensejando, em tese, pagamento de indenização, a teor dos artigos 5º, V, c/c 7º, XXIII, ambos da Constituição Federal. De qualquer forma, a jurisprudência majoritária é no sentido de que o adicional de penosidade, previsto no referido dispositivo constitucional, carece de regulamentação.
Indiscutivelmente, é penoso o labor dos trabalhadores rurais, cortadores de cana; além de trabalharem sob o sol escaldante estão sujeitos, afora diversas condições insalubres, a ataques de animais peçonhentos.
24. O pagamento de adicional de insalubridade afasta direito do empregado em receber indenização por doença do trabalho, adquirida pelo labor executado nas condições insalubres que redundaram no pagamento do adicional?
R.: Não, não afasta porque o adicional de insalubridade possui natureza meramente salarial e a indenização por doença do trabalho depende, conforme o caso, de culpa do empregador. Depende, na verdade, da existência dos quatro elementos autorizadores da reparação civil: fato, dano, nexo causal, e culpa. Nas atividades de risco, responde o empregador independentemente de culpa (art. 927, parágrafo único, do Código Civil). A natureza jurídica do adicional e da indenização por reparação civil é totalmente diversa.
O adicional de insalubridade nada mais é do que um “plus” salarial pelo labor em condições insalubres, não tendo, absolutamente, o condão de compensar eventual doença do trabalho adquirida pelo empregado.
25. O adicional de insalubridade incide sobre o Descanso Semanal Remunerado?
R.: Para a jurisprudência majoritária, referido adicional não incide porque, se o pagamento é mensal, o descanso semanal já se encontra remunerado. Esse, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 103 da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho; in verbis:
OJ 103 – Adicional de insalubridade. Repouso semanal e feriados. (Inserida em 01.10.1997. Nova redação – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.
FONTE: JUSLABORE
sinbiesp
